La concesión de obra pública, a debate

LOS DAÑOS producidos en varios edificios del barrio barcelonés del Carmel, debido a las obras de prolongación del metro en Barcelona y las acusaciones acerca de que en los anteriores gobiernos catalanes se cobraban comisiones ilegales del 3% en la adjudicación de obra pública ha vuelto a poner sobre la mesa el tema de los contratos administrativos en cuanto a la legalidad de las adjudicaciones que se realizan, lo que ha motivado que la propia Fiscalía de Barcelona haya abierto diligencias de investigación. Las irregularidades en los procedimientos de contratación administrativa en general no son algo nuevo: el uso y abuso injustificado del procedimiento negociado; el fraccionamiento artificioso del objetivo del contrato; o el restablecimiento del equilibrio económico del mismo únicamente en beneficio del adjudicatario y no del interés público, están haciendo de la contratación administrativa real que se produce en el día a día una actividad muy controvertida, repleta de dudas sobre su legalidad y susceptible de fenómenos de corrupción. Pero el problema se agrava cuando es el propio legislador quien configura sistemas de contratación que de una manera u otra pueden propiciar esos fenómenos. En este sentido merece analizarse con detalle la aprobación relativamente reciente de la Ley 13/2003 de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que ilustra de forma paradigmática esta situación. Esta norma, legislación básica en su mayor parte, plantea una forma de financiación y construcción de las obras públicas en la que se confiere el protagonismo principal, bajo un teórico control de la Administración, a la iniciativa y al capital privado. Lo relevante con esta ley es que ahora la obra pública puede financiarla en su totalidad el empresario adjudicatario, resarciéndose luego de diversos modos, lo cual es un reflejo de la cada vez más acusada limitación de los poderes públicos para acometer obras y servicios que demandan los ciudadanos. ¿Cómo se produce ese resarcimiento? Mediante el precio o tarifas que abone el usuario, por los ingresos de la denominada zona comercial vinculada a la concesión o por aportaciones de la propia administración, todo ello debiendo respetar en teoría el principio de asunción de riesgo por el concesionario. Sucede que estos mecanismos para retribuir al concesionario que ha costeado la obra tienen evidentemente sus consecuencias: entre otras, la de que en la propia construcción no pocas empresas intentarán reducir los costes incidiendo ello en la calidad de la obra; asimismo, existirá una presión al alza en el precio de las tarifas a abonar por los usuarios del servicio, por cuanto es la propia ley la que configura la tarifa, además de cómo una retribución por la utilización de la obra, como un pago para sufragar los gastos financieros y la obtención de un beneficio por parte del concesionario. El artículo 223 de la citada ley admite la posibilidad de que el contrato de concesión de obra incluya la explotación de zonas complementarias vinculadas a la concesión, es decir una concesión de servicios para actividades tales como establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos o locales comerciales. Así no sería extraño que al lado de una residencia de ancianos veamos un macrocentro de hostelería y ocio que con los ingresos que genere financie la anterior. La pregunta que se plantea es: ¿Qué ocurre si en el planeamiento urbanístico que resulte de aplicación, dado que la zona complementaria debe quedar integrada en el campo de la concesión, no se permite ese aprovechamiento? ¿Se modifica el planeamiento a la carta porque de lo que se trata es de financiar, sea como sea, la obra pública? En cuanto a las aportaciones de la propia administración que se contemplan mucho nos tememos que estos recursos sirvan no tanto para garantizar la viabilidad del servicio como para suavizar la posición del inversor privado, al margen del tan vaciado principio de riesgo y ventura. Igualmente se regulan novedosamente sistemas de auténtica financiación privada a las que puede recurrir el concesionario como son las figuras del préstamo, el crédito participativo, la emisión de obligaciones e incluso, la hipoteca de la concesión; algo inusual en el campo del derecho administrativo hasta ahora, sólo con cierto arraigo en el ámbito mercantil y financiero. Respecto a esta última, la concesión misma se concibe como bien susceptible de negocio patrimonial, de modo que el acreedor hipotecario no satisfecho puede ejecutar la hipoteca quedando subrogado en la posición del concesionario, solicitar de la Administración la asignación de parte de la recaudación que le sea otorgada la explotación durante un tiempo determinado de la zona de explotación comercial. ¿Hay quien de más? Es evidente que si lo que se buscaba eran formas de participación de la iniciativa privada en la financiación de las obras públicas se podrían haber instrumentalizado técnicas de colaboración entre dicha iniciativa y los poderes públicos, con mecanismos eficaces de control por parte de éstos, en lugar de lo que es una cesión total del protagonismo al sector privado. Y es que el problema no es puntual, sino estructural y resulta más que dudoso que exista verdadera voluntad política para reconducir este estado de cosas en nuestra contratación administrativa.