La ley española y la ONU exigen el beneficio de la duda para el menor migrante sin techo

Dos casos de menores migrantes que han sufrido graves consecuencias porque las autoridades españolas no se fiaron de los documentos que presentaban para probar su edad ha puesto el foco sobre una situación más frecuente de la que parece, a pesar de que la ley española y los dictámenes de Naciones Unidas son claros: en caso de duda, hay que tratarlos como menores.

En Gran Canaria, un chico de 15 años ha pasado dos meses en prisión acusado de ser el patrón de la patera en la que llegó a Canarias, la mitad de ese tiempo a pesar de haber aportado una partida de nacimiento senegalesa a la que España no dio validez alguna, porque no ha pasado por el proceso burocrático de verificación internacional, algo al alcance de pocas familias en África y, menos aún, con la premura que exigía el caso.

En Madrid, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU ha ordenado que se acoja en un centro de menores a un chico de Gambia, también llegado en cayuco a Canarias, que está la calle porque en todo momento le han tratado como adulto, a pesar de haber exhibido a las autoridades fotografías de su pasaporte y de su acta de nacimiento, documentos donde consta que tiene 14 años.

Con más de 5.500 menores acogidos por las autoridades públicas solo en Canarias y un ritmo de llegada de niños en pateras que a veces supera los 40 o 50 diarios, la mayoría de los servicios sociales están desbordados y en los dos Institutos de Medicina Legal de las islas los expedientes de determinación de edad se acumulan.

El interés superior de menor

La legislación española establece en todos sus ámbitos que, cuando se trata de menores, cualquier decisión deben primarse sus intereses por encima de cualquier otra circunstancia o consideración; es principio conocido como "el interés superior del menor".

Lo dice la Ley de Protección a la Infancia y Adolescencia de 2015: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" (artículo 2.1).

Ello es aplicable tanto para menores españoles como a extranjeros, porque la ley no hace diferencias con los derechos fundamentales. Pero, ¿qué dice en concreto la Ley de Extranjería?.

También es precisa, artículo 35.3: "En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor".

Y añade que se tendrá que poner "el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias".

El Defensor del Pueblo ya dio instrucciones

Sin embargo los casos de estos dos niños amparados ahora en Gran Canaria por un Juzgado (el mismo que le había enviado a prisión dos meses antes) y por Naciones Unidas se repiten con frecuencia, hasta el punto de que varias veces han tenido que intervenir otras autoridades, como ayer hizo el Diputado del Común de Canarias.

En realidad, este comisionado del Parlamento de Canarias que vela por los derechos de los ciudadanos seguía la senda marcada por el Defensor del Pueblo, que también se ha pronunciado al respecto.

La oficina que ahora dirige Ángel Gabilondo marcó en 2011 los criterios que deberían seguir las fuerzas de seguridad del Estado y las demás autoridades públicas en un extenso informe titulado precisamente "¿Menores o adultos? Procedimientos para la determinación de edad". Su consejo: en caso de duda, siempre menor.

El Defensor del Pueblo se apoya en ese informe no solo en la legislación española, sino en dictámenes del Comité de Derechos del Niño de la ONU y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), que han abordado este asunto porque no solo genera problemas en España, sino en casi todas las fronteras.

La evaluación de la edad en estos casos, dice el Comité de Derechos del Niño, "deberá realizarse con criterios científicos, seguridad e imparcialidad, atendiendo al interés del menor y a consideraciones de género, evitando todo riesgo de violación de su integridad física, respetando debidamente su dignidad humana, y, en caso de incertidumbre, otorgando al individuo el beneficio de la duda, de manera que, en la hipótesis de que se trate de un menor, se lo trate como tal" (resolución de septiembre de 2005)

Y lo mismo venía defiendo ACNUR desde ocho años antes (1997): "Debería darse el beneficio de la duda al niño, en caso de que existiera incertidumbre respecto a la edad exacta". Su postura la comparte la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su informe de 2010 sobre buenas prácticas para la protección de los menores en el contexto de las migraciones.

Por eso, también hay jueces en el primer escalón de la Justicia en España que, cuando un migrante que aparenta ser menor presenta una partida de nacimiento sin la "apostilla de La Haya" (como conocen los diplomáticos al proceso de verificación internacional de documentos), le dan la vuelta a tortilla y presuponen su valor, salvo que otra parte les demuestre su falsedad. Por el interés superior del menor.